Critérios de Avaliação do Dano Moral

            O dano moral é um instituto recém-reconhecido constitucionalmente no Direito Brasileiro. Um dos entraves que impediu tal reconhecimento anteriormente era a imensa dificuldade em se quantificar os valores indenizatórios pelos danos causados na esfera social da vítima. De fato, a subjetividade do dano moral sempre foi um grande problema para os estudiosos do Direito. Afinal, é quase impossível mesurar com precisão a dor.

            Infelizmente, no Brasil há uma gama enorme de pessoas que pleiteiam reparações por supostos danos morais, por situações que claramente não passam de mero aborrecimento. Com isso, em inúmeras ações em que são pedidas indenizações milionárias, na mais clara e descarada tentativa de enriquecimento ilícito, gerando uma espécie de “indústria do dano moral”. A jurisprudência brasileira já indeferiu diversos pedidos de indenização por situações como recusa de cheque em estabelecimento comercial, revista pessoal em empregados da empresa para evitar furtos ou por venda indevida de jóia penhorada.

            Contudo, é bom ter em mente que nem sempre o pedido exorbitante denota má-fé do requerente, mas se percebe uma sensibilidade excessiva. Nesses casos, o magistrado deve ir de acordo com o Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade para sancionar uma indenização mais justa, quando cabível tal reparação.    

1 Critérios de Avaliação

            O dano moral atualmente é um instituto jurídico presente em diversos ordenamentos jurídicos, em países como França, Portugal, Argentina, Itália, dentre outros. No nosso estudo, iremos mostrar um pouco de certos critérios de avaliação utilizados em alguns destes países citados no decorrer de seus desenvolvimentos nos estudos do referido instituto, além dos critérios mais utilizados no próprio ordenamento brasileiro, de acordo com a doutrina e jurisprudência.

1.1 Em outros ordenamentos jurídicos

         Na França, segundo as palavras de Maria Francisca Carneiro (2003), o jurista Max Le Roy falava do pretium doloris, ou prêmio pela dor, uma indenização pela dor sofrida pela vítima. Entretanto, para estabelecer a gravidade da dor (quantum doloris), Max Le Roy levava dois elementos principais em consideração: a intensidade da dor e sua duração. A idade, a ocupação e o terreno psíquico também eram levados em conta, podendo modificar também o valor da reparação.

            Ainda segundo Maria Francisca Carneiro, por volta de 1957, o chefe da Faculdade de Medicina de Paris, Michel Thierry, classificou as dores em grupos:

Grupo IV – dor muito importante: suprime toda atividade social normal;

Grupo III – dor importante: dor inicial intensa, mas de curta duração (menos de 48 horas);

Grupo II – dor média ou moderada: que pela intensidade ou duração, participa da incapacidade e justifica o uso de analgésicos;

Grupo I – dor pouco importante: é um sintoma secundário, sem a necessidade de tratamento;

Grupo 0 – dor praticamente inexistente.

            Assim, com base nesses critérios, já que a dor só podia ser medida através de procedimentos e avaliações clínicas, pôde-se ter uma “luz” para guiar os estudiosos do Direito na avaliação do dano. Para Max Le Roy, a apreciação do prêmio pela dor cabia aos juízes, porém avaliar a importância da dor era domínio dos especialistas.

             A já citada autora também demonstra em seu trabalho o estudo do dano moral na Argentina, um país onde o estudo da temática apresenta ótimos trabalhos. Um dos grandes nomes do direito moral, citado pela autora em comento, (Roberto H. Brebbia) explicava que ao fixar o valor do montante indenizatório devem-se analisar dois aspectos: a gravidade objetiva do dano e a personalidade da vítima. De acordo com citado autor, a gravidade objetiva do dano avaliava a profundidade e a duração da lesão, em vários aspectos como, o tempo de recuperação, as seqüelas, o dolo do agente, implicações de ordem material, dentre outros. Já quanto à personalidade da vítima, aspecto imprescindível para a mensuração do valor indenizatório, quatro circunstâncias devem ser levadas em consideração:

a) a situação familiar e social da vítima: as ligações familiares da vítima do dano, em maior ou menor grau, com os membros de um grupo biológico; bem como a posição e função exercidas nesse grupo devem ser consideradas na avaliação da responsabilidade. A fortiori, o conceito ou reputação social da vítima e fator de importância, especialmente nos casos de ataque à honra e à honestidade;

b) a receptividade particular da vítima: diz respeito a uma condição fisiológica específica do indivíduo, ou mesmo à estruturação psicológica da personalidade, que faz com que o sujeito seja mais ou menos vulnerável, mais ou menos susceptível, mais ou menos resistente a esta ou aquela outra forma de dor;

c) a gravidade da falta cometida: deve repercutir sobre o montante da reparação unicamente na medida em que a mesma haja incidido sobre a gravidade e extensão do dano. A gravidade da falta pode, ao mesmo tempo, determinar a dimensão e constituir uma pauta para a estimação do prejuízo;

d) a personalidade do autor do ato ilícito: assim como ocorre no Direito Penal, os antecedentes e um suposto grau de periculosidade do agente, bem como as características de sua índole, podem ter uma repercussão significativa na efetivação da monta da indenização devida à vítima do dano moral.

            De acordo com o entendimento de Maria Francisca Carneiro (2003), a citada gravidade da falta cometida se aproxima muito do primeiro aspecto explicado, quase num cruzamento, sendo este último um aspecto objetivo e a personalidade da vítima um aspecto subjetivo.

            Outro nome do Direito Argentino, citado por Maria Francisca Carneiro, é o de Jorge Mosset Iturraspe. Este, em seu trabalho “Daño Moral (cuantia del resarcimento por daño moral)” ([s.d]., p. 31 e seguintes), enumera 10 regras para avaliação do montante indenizatório, sendo a citação a seguir a explicação pela referida autora:

1) O dano é incomensurável: A dor, as disfunções nos estados de ânimo,os ataques à personalidade e à vida de relação, as frustrações nos projetos de vida, assim como os danos estéticos, à harmonia do corpo, à intimidade, não podem ser traduzidos em dinheiro. Deve-se compreender, portanto, a impossibilidade de fórmulas matemáticas, da pretensão de estabelecer um número. É preciso compreender que é assim e que assim deve ser para alcançarmos e sabermos manejar o que CARBONNIER chamou de “Direito Flexível”, esclarece ITURRASPE.

2) Um piso flexível: Não devemos incorrer no ceticismo, já que é impossível a homogeneidade entre o valor que se quer reparar e o valor em dinheiro. É preciso, portanto, estabelecer pisos flexíveis, sem cair na idéia da reparação simbólica, porque nossos povos não estão preparados e amadurecidos para tanto, em sua sensibilidade. É um problema de sociologia jurídica; cada juiz saberá qual é esse piso flexível.

3) Um teto prudente: Que a indenização não seja tão elevada, a ponto de ser extravagante e levar a uma situação de enriquecimento injusto, que nunca se gozou; nem tão baixa, por ser irrisória. Que haja piso, que haja teto, que haja razoabilidade.

4) Dentro do contexto econômico do país: A indenização deve ter em conta a conjuntura econômica nacional, a situação média da população, porque o Poder Judiciário não pode funcionar de modo alheio a essa realidade.

5) Uma prova convincente, firme e clara: Os juízes não estão para sentenciar conforme doutrinas cabíveis a quaisquer hipóteses; mas sim, para aplicar as doutrinas que servem aos casos, para cada um, unicamente. Para que um juiz outorgue uma indenização a título de dano moral, é preciso estar convencido de que esse dano moral tenha existido. Esta parece, para ITURRASPE, uma regra de ouro, pela sua importância e comum aceitação.

6) Capacidade morigeradora do juiz: ao juiz cabe balancear as cifras, fixando-as de modo que tenham razoabilidade. É preciso socializar o dano e socializar a reparação, estendendo-os de modo que atendam às expectativas da coletividade; e não, burocratizá-los. Essa consciência deve presidir o uso de tábuas de cotização.

7) Critérios de eqüidade e as circunstâncias particulares: Esta regra há que ser considerada, ainda que possa parecer “na contramão” do “avanço” da estandardização. Não se pode fazer justiça que não contenha a base da eqüidade, atendendo às circunstâncias particulares de cada caso.

8) Necessidade de consenso: Sem prejuízo da distinção entre os múltiplos danos, que recebem a denominação de danos morais, é necessário que, entre os juízes, mediante suas corporações, logre-se obter, em cada nação, uma communis opinio, ou um “ponto de cristalização”, conforme chamam alguns.

9) Segurança e predecibilidade das decisões: integra o conceito de cidadania a prática de segurança com justiça e a prestação da justiça segura. Do mesmo modo, destaca-se na escola axiológica de nossas sociedades a predecibilidade, que consiste, percentualmente, em uma margem de probabilidades de antecipação das decisões jurídicas.

10) Coerência das decisões - Opiniões: Independentemente das inspirações pessoais, os magistrados, reunidos em congressos científicos, fazem critérios, formam opiniões que vão se unificando, harmonizando-se e, por fim, cristalizam-se até que se atinja o ponto de ter “dolores iguales, reparaciones iguale ,de lo contrario no hay justicia”.

            Assim, Jorge Mosset Iturraspe ([s.d.]) demonstrou 10 regras importantes e que funcionam como guias para que se possa fazer uma mensuração do valor da reparação pelo dano moral, além de ajudarem no estudo futuro, demonstrando algumas necessidades, como a de consenso, de provas robustas e coerência de decisões, além de outras. O autor demonstra a consciência de que não se pode avaliar a dor pecuniariamente, e que é preciso um piso flexível para que não haja indenização simbólica, e um teto prudente, para que não ocorra o enriquecimento ilícito da vítima. Outros pontos interessantes são a relação da regra seis, a capacidade de decisão do juiz, que se correlaciona com todas as outras regras. Muitas destas regras são utilizadas no nosso ordenamento de certo modo, como veremos no próximo tópico.

1.2 No Brasil

            O Direito Brasileiro segue a linha da maioria dos países citados neste trabalho, visando um caráter dúplice punitivo e satisfatório para a reparação por danos morais. Logo, a indenização visa tanto punir o agente causador do dano, para que este não cometa mais o ato ilícito, como também compensando a dor da vítima. A juíza federal Valéria Medeiros de Albuquerque (2007) conclui, em seu artigo “Dano moral e sua quantificação”:

Logo, não resta dúvida, o arbitramento judicial é o meio mais eficiente para a fixação e quantificação do dano moral, e o magistrado, com ponderação e razoabilidade, o fará. Embora o julgador não esteja subordinado a nenhum limite numérico nem a uma tabela prefixada, deve estimar uma quantia compatível com o nível de reprovação da conduta ilícita e a gravidade do dano produzido, atentando sempre para a necessidade de coibir o enriquecimento sem causa.

            Como se pode ver, a citada autora segue uma linha parecida à de Jorge Mosset Iturraspe ao mencionar algumas de suas regras, mais precisamente as regras três e seis, que falam do teto prudente e da capacidade morigeradora do juiz. De fato, a juíza também entende em seu artigo que a dor não pode ser avaliada e, em casos graves como a perda de um ente querido, como um filho, não há dinheiro que possa reparar tal sofrimento. A indenização não busca ressarcir a perda, e sim compensar um pouco a dor da perda, da humilhação, do constrangimento.

            Já no entendimento de Antônio Carlos Campos Pedroso (2006), em seu trabalho “Dano moral como lesão a componentes da dimensão valorativa da pessoa”, explica:

Em suma: a reparação integral (satisfação ao ofendido e punição) representa medida de reação da ordem social, que deseja a integridade dos valores individuais e sociais da pessoa humana e medida de desestímulo à prática de ofensas que venham a agredir a dignidade da pessoa. O ponto de referência é sempre o dos valores pessoais atingidos pela lesão, nos termos do princípio da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrado.

            Assim, o autor mostra preocupação maior com a eqüidade, analisando como critério base as circunstâncias sociais da vítima, porque o dano moral fere a dignidade da pessoa. Já Marco Antônio Buonomo (2002) entende que:

O critério de fixação do dano moral não se faz mediante um simples cálculo aritmético. Em verdade, inexistindo critérios previstos por lei, a indenização deve ficar ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a publicidade do dano, fatores concorrentes para a fixação da condenação. Assim, sendo a quantificação do valor da indenização é algo que se sujeita à forte dose de subjetivismo, sendo razoável admitir-se que não seja exigida de quem ajuíza ação por danos morais (grifos nossos).

            Como se pode ver, alguns doutrinadores não se prendem apenas ao livre arbítrio do juiz para definir o quantum indenizatório. Certos detalhes devem ser analisados para que o julgador possa, através de seu bom senso e eqüidade, sentenciar de forma mais justa possível. Embora seja importante analisar as circunstâncias sociais da vítima, é preciso verificar também o outro lado, o do agente. Uma indenização com base apenas no lado da vítima tornaria o valor único para qualquer que fosse o agente causador do dano, seja ele um mendigo, seja uma empresa de porte nacional, o que poderia afetar o caráter punitivo da indenização ou mesmo danificar injustamente o patrimônio do agente, levando-o à ruína. Marco Antônio Buonomo (2002) considera que:

Hoje em dia, a boa doutrina inclina-se no sentido de conferir à indenização do dano moral caráter dúplice, tanto punitivo do agente quanto compensatório, em relação ao sofrimento da vítima. Assim a vítima de lesão de direitos de natureza não patrimonial deve receber soma que lhe compense a dor sofrida e arbitrada segundo as circunstâncias. Não deve ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva.

            O prejuízo sofrido e a publicidade deste também devem ser levados em consideração, pois um ato ilícito como a difamação, pode afetar a reputação de uma pessoa por muito tempo e em muitos lugares. Vê-se muito na mídia acusações contra determinada pessoa e, quando se prova que esta é inocente, os veículos de informações não se retratam. Entretanto, há certos detalhes que chamam um pouco a atenção: a disparidade de indenizações por danos morais, freqüentemente com valores muito altos, até mesmo quando se trata de réu com grande patrimônio. Alguns exemplos, citados na revista jurídica Consulex (2002), são a indenização de dois milhões de reais paga pela Rede Globo à Malu Mader por ter tido sua imagem indevidamente exibida, a empresa Bunge Fertilizante pagar 18 milhões de reais pelo protesto indevido de títulos, a Brahma ser condenada a pagar 5,7 milhões de reais por danos morais a um juiz. Apesar de serem empresas com patrimônio milionário, ainda é preciso tomar cuidado com o valor da indenização para não caracterizar enriquecimento ilícito.

            O pensamento de Maria Helena Diniz (2004, p. 102 e seguintes) não é muito diferente dos citados anteriormente e aproxima-se bastante de Jorge Mosset Iturraspe. Ela sugere algumas regras a serem seguidas:

a) evitar a indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo;

b) não aceitar tarifação, pois esta requer a despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial;

c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;

d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;

e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva;

f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;

g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima e do lucro cessante, fazendo uso do juízo de probabilidade para averiguar se houve perda de chance ou de oportunidade, ou frustração de uma expectativa. Indeniza-se a chance e não o ganho perdido. A perda da chance deve ser avaliada pelo Magistrado segundo o maior e o menor grau de probabilidade de sua existência (p. ex., se um grande pugilista ficar incapacitado por ato culposo de alguém deverá ele ser indenizado pela probabilidade de vitórias que deixará de obter);

h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para a fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos;

i) verificar a intensidade do dolo ou grau de culpa do lesante, e, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poder-se-á reduzir, de modo eqüitativo, a indenização (CC, art. 944, parágrafo único);

j) basear-se na prova firme e convincente do dano;

k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade do seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional, e seu grau de educação e cultura;

l) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes;

m) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre com cautela e prudência objetiva, a eqüidade.  

            Como se pode notar, tais regras de Maria Helena Diniz (2004) são muito semelhantes às citadas por Jorge Mosset Iturraspe (1985). De fato, a doutrina tende a seguir as mesmas idéias, acrescentando ou ignorando algumas regras, mas no geral a principais seguidas costumam ser estas. Carlos Roberto Gonçalves cita tais regras de Maria Helena Diniz, comentando que:

Pode-se afirmar que os principais fatores a serem considerados são: a) a condição social, educacional, profissional e econômica lesado; b) a intensidade de seu sofrimento; c) a situação econômica do ofensor e os benefícios que obteve com o ilícito; d) a intensidade do dolo ou o grau de culpa; e) a gravidade e a repercussão da ofensa; e f) as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso, atentando-se para o caráter anti-social da conduta lesiva.

            A lei 5.250/67, conhecida como Lei de Imprensa, prevê indenização máxima para cada escrito, notícia ou transmissão de 10 salários mínimos nos casos de imputação de fato lesivo á reputação de outrem ou mesmo 20 salários, se for falsa imputação de crime ou de crime verdadeiro, quando a exceção da verdade não for admitida em lei. E tais valores podem ser multiplicados por 10 no caso de responsabilidade civil da empresa que explorar a divulgação ou informação.

Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia:

I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV).

II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decôro de alguém;

III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém;

IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).

Parágrafo único. Consideram-se jornalistas profissionais, para os efeitos deste artigo:

a) os jornalistas que mantêm relações de emprego com a empresa que explora o meio de informação ou divulgação ou que produz programas de radiodifusão;

b) os que, embora sem relação de emprego, produzem regularmente artigos ou programas publicados ou transmitidos;

c) o redator, o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico, a editor ou produtor de programa e o diretor referido na letra b, nº III, do artigo 9º, do permissionário ou concessionário de serviço de radiodifusão; e o gerente e o diretor da agência noticiosa.

Art. 52. A responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vezes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50 (SENADO FEDERAL, 2008, online).

            Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça determinou na sua jurisprudência, na súmula 281 (A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa), que tal tarifação não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Com isso, os magistrados voltaram a se valer apenas de seu bom senso e outras fontes para valorar o dano moral. Ainda na Lei de Imprensa, o art. 53 elenca alguns critérios para julgamento e quantificação das indenizações de lesões extra patrimoniais:

Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido (SENADO FEDERAL, 2008, online).

            Mesmo sendo uma lei muito criticada nos dias atuais, até pelo fato de ter sido criada no auge da ditadura militar e ter em seu texto reflexos disso, o art. 53 pode servir de guia também para a quantificação do dano moral. Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 570), comenta sobre isso, afirmando que, embora hoje não se utilizem os limites de dano dos artigos 51 e 52 por não terem sido recepcionados pela Constituição Federal, o art. 53 ainda serve de norte para a quantificação do montante indenizatório.

Referências Bibliográficas

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