Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
Plenário
Ação penal e esterilização cirúrgica irregular - 1
Ação penal e esterilização cirúrgica irregular - 2
Ação penal e esterilização cirúrgica irregular - 3
Ação penal e esterilização cirúrgica irregular - 4
Ação penal e esterilização cirúrgica irregular - 5
1ª Turma
Tráfico ilícito de entorpecentes e suspensão condicional da pena - 2
Desclassificação de homicídio doloso para culposo na direção de veículo automotor - 2
Princípio da insignificância e furto de prêmio artístico
Condução coercitiva de pessoa à delegacia - 1
Condução coercitiva de pessoa à delegacia - 2
Fundo de pensão facultativo e restituição de contribuições - 6
Fundo de pensão facultativo e restituição de contribuições - 7
Absolvição de pessoa física e condenação penal de pessoa jurídica
2ª Turma
Estrangeiro não residente e substituição de pena - 3
Estrangeiro não residente e substituição de pena - 4
Extradição e concessão de liberdade provisória
Exame grafotécnico e recusa do investigado
Concurso público: testes de aptidão física e direção veicular
Repercussão Geral
Transcrições
Músico – Livre Exercício Profissional – Liberdade de Expressão Artística – Ordem dos Músicos – Inscrição – Desnecessidade (RE 509409/SP)
Inovações Legislativas
O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação penal promovida pelo Ministério Público Federal para condenar Deputado Federal pela prática do crime de esterilização cirúrgica irregular (Lei 9.263/96, art. 15) à pena de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 14 dias-multa, calculados no valor unitário equivalente a 1 salário mínimo. No caso, a peça acusatória narrara que, no período que antecedera às eleições municipais de 2004, o parlamentar, entre os meses de janeiro e março, teria oferecido, na qualidade de pré-candidato a prefeito, vantagem a eleitoras, consistente na realização gratuita de cirurgia de esterilização, com o suposto objetivo de lograr votos. Para tanto, a denúncia descrevera que ele contaria com o auxílio de sua companheira e de sua enteada que, na condição de administradoras da Fundação “PMDB Mulher” naquela localidade, aliciavam e cadastravam mulheres para serem submetidas ao citado procedimento cirúrgico. Nessa cooptação, também contava com a ajuda de 2 correligionários que abordavam interessadas nos bairros da municipalidade. Em passo seguinte, as eleitoras eram operadas pelo marido da enteada do réu e pelo proprietário do hospital privado para o qual encaminhadas, este, amigo do parlamentar. Consta da inicial que os procedimentos eram feitos sem a observância dos requisitos pré-cirúrgicos exigidos por lei, bem como que seriam emitidas guias com intervenções distintas das efetivadas, para fins de ressarcimento pelo SUS, uma vez que o nosocômio não possuía autorização para esse específico atendimento. Dessa forma, o parquet imputara ao parlamentar o cometimento dos supostos delitos de corrupção eleitoral (Código Eleitoral, art. 299), de estelionato qualificado (CP, art. 171, § 3º), de formação de quadrilha ou bando (CP, art. 288) e de esterilização cirúrgica irregular (Lei 9.263/96, art. 15), em concurso material e em continuidade delitiva (CP, artigos 69 e 71, respectivamente).
AP 481/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 8.9.2011. (AP-481)
Prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli, relator, que, de início, rejeitou tese defensiva no sentido da atipicidade da conduta prevista no crime de corrupção eleitoral (Código Eleitoral, art. 299) se perpetrada em data anterior ao registro oficial da candidatura ao pleito eletivo. Asseverou que esta Corte, quando do recebimento da denúncia, teria reconhecido a tipicidade da conduta. Ademais, destacou que se exigir a condição especial de “candidato” para a ocorrência dessa infração tornaria inócua a norma penal tipificadora do delito de corrupção eleitoral, de modo a possibilitar, antes do registro das candidaturas, toda sorte de irregularidades por parte dos pretendentes a cargos eletivos. Aludiu que, no tipo em comento, não haveria menção quanto a conceitos de ordem temporal, diferentemente do que ocorreria com o crime de captação ilícita de sufrágio (Lei 9.504/97, art. 41-A), o qual faz referência à expressão “candidato”. No mérito, reputou que os elementos coligidos nos autos indicariam ser o réu o principal articulador do estratagema, com o objetivo de captação ilegal de votos em seu favor, embora não houvesse comprovação de que fizera, pessoalmente, qualquer oferta às eleitoras e, tampouco, existissem depoimentos das testemunhas afirmando que teriam sido por ele abordadas para a realização das cirurgias. Assinalou ser improvável que o denunciado desconhecesse os fatos, dado que o encaminhamento ao hospital era efetivado pela agremiação política por ele instituída e mantida. Ao avançar a análise sobre o dolo, entendeu configurado o elemento subjetivo do tipo concernente à vontade livre e consciente do acusado em corromper, dando, oferecendo, prometendo vantagem para obter o voto das eleitoras. Assim, por considerar desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias, os motivos e as conseqüências do crime, fixou a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão e 6 dias-multa, no valor unitário de 1 salário mínimo (em atenção à situação econômica do sentenciado). Na 2ª fase da dosimetria, compensou a circunstância atenuante de o réu ser maior de 70 anos, nos dias atuais (CP, art. 65, I), com as agravantes de torpeza (CP, art. 61, I) e de promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes (CP, art. 62, I), tornando a pena definitiva, diante da inexistência de causas especiais de aumento ou de diminuição da pena. Reconheceu a continuidade delitiva na prática de 5 crimes e, em conseqüência, aumentou de 1/3 a pena, a totalizar 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão e 8 dias-multa. Entretanto, ao aplicar o art. 115 do CP, declarou extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, tendo em conta o transcurso de lapso superior a 2 anos entre os fatos e o recebimento da inicial acusatória pelo STF (13.12.2007), bem assim desse termo até a presente data.
AP 481/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 8.9.2011. (AP-481)
No tocante à prática de esterilização cirúrgica irregular, assentou que a materialidade do delito fora comprovada relativamente a 5 eleitoras, por meio de provas documental e testemunhal. Registrou que houvera a demonstração de que as intervenções teriam sido efetuadas sem a observância das formalidades previstas no art. 10 da Lei 9.263/96, em estabelecimento de saúde não credenciado. Além disso, apontou que, pelos mesmos motivos citados no reconhecimento da participação do denunciado no crime de corrupção eleitoral, concluir-se-ia que, de igual modo, ele concorrera para a realização irregular dessas operações. Reiterou que não seria crível que ele pudesse desconhecer o tipo de procedimento propiciado às eleitoras, porquanto essa era a oferta feita às mulheres em seu reduto eleitoral para angariar votos em seu favor. Asseverou que, não obstante a esterilização tivesse sido feita por médicos indicados pelo denunciado, ele tivera efetiva participação no cometimento dessas infrações, devendo por elas responder, na forma do art. 29, caput, do CP. Ao levar em conta as circunstâncias judiciais acima referidas, estabeleceu a pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, no valor de 1 salário mínimo. Tornou-a definitiva ante a compensação da atenuante com as agravantes já mencionadas e a ausência de causas de diminuição e de aumento da pena. Igualmente, fizera incidir o acréscimo de 1/3 pela continuidade delitiva, o que resultara na pena total de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 14 dias-multa.
AP 481/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 8.9.2011. (AP-481)
No que concerne ao delito de estelionato, enfatizou que, ao contrário do que sustentado pela defesa, das provas carreadas poder-se-ia extrair que o parlamentar tinha conhecimento da falsificação de autorizações para internação hospitalar. Com isso, visava induzir órgão público em erro para que fossem reembolsadas as despesas suportadas pelo nosocômio e pagos os honorários médicos aos responsáveis pelas cirurgias. Consignou estar caracterizada a tipicidade material do delito pela efetiva lesão ao erário, cujo prejuízo poderia ser classificado como de pequeno valor — considerado o importe aproximado de R$ 200,36 a R$ 369,89 para cada uma das cirurgias —, apto ao reconhecimento do privilégio previsto no art. 171, § 1º, do CP, não obstante tratar-se de crime qualificado (CP, art. 171, § 3º). No ponto, mencionou que a situação seria análoga à do privilégio aplicável ao furto de bem de pequeno valor (CP, art. 155, § 2º). Reafirmou o que dito quanto às circunstâncias judiciais já apreciadas e fixou a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa, no valor de 1 salário mínimo. Também procedeu à compensação da atenuante com as agravantes referidas outrora e, diante da causa especial de aumento de pena concernente à prática de crime em detrimento de entidade de direito público, aumentou a pena provisória, em 1/3, a resultar em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa. Aplicou, ainda, a causa de diminuição em idêntica fração, pelo menor prejuízo individualmente suportado pelo ofendido em cada uma das infrações, perfazendo 1 ano e 13 dias de reclusão e 9 dias-multa. Por fim, ao reconhecer o crime continuado, acresceu 1/3 à pena, o que culminara no total de 1 ano, 4 meses e 17 dias de reclusão e 12 dias-multa. De igual forma, declarou extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
AP 481/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 8.9.2011. (AP-481)
Relativamente ao crime de formação de quadrilha ou bando, salientou que a prova produzida no curso da instrução processual seria firme em demonstrar a estabilidade e a permanência da associação entre os envolvidos. Outrossim, seria irrelevante, para a configuração do tipo em tela, que não houvesse concurso direto de todos os integrantes do bando no cometimento de todas as infrações, bastando que o fim almejado fosse a prática de crimes. Estabeleceu a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão, consideradas desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias, os motivos e as conseqüências do delito. Na fase seguinte, fez a citada compensação e, em virtude da inexistência de causas de aumento e de diminuição, tornou a pena definitiva Reconheceu, ainda, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Após fixar a quantidade de pena, determinou o seu cumprimento em regime inicial aberto, cujas condições deverão ser disciplinadas na execução. O Colegiado vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vencido o relator. Prevaleceu, no ponto, o voto do Min. Luiz Fux, revisor, que a entendia incabível, dadas as peculiaridades da espécie, pois a esterilização seria uma violência mais do que simbólica, realizada com significativa interferência na higidez física das mulheres. Por fim, o relator observou que, se o sentenciado estiver no exercício do cargo parlamentar por ocasião do trânsito em julgado desta decisão, dever-se-á oficiar à Câmara dos Deputados para fins de deliberação de eventual perda do mandato. O Min. Marco Aurélio absolvia o réu e julgava o pleito improcedente. Ressaltava que o tipo previsto no art. 15 da Lei 9.263/96 seria crime de mão própria, o qual não admitiria participação, e que, considerado o objetivo visado pelo agente — obtenção de votos —, ele não teria adentrado campo para praticar fraude junto ao SUS. Dessa forma, excluídos esses 2 crimes, afastava a ocorrência do art. 288 do CP quanto ao delito eleitoral.
AP 481/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 8.9.2011. (AP-481)
1ª parte
2ª parte
3ª parte
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspensão condicional da pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) — v. Informativo 624. Reputou-se não se poder cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituição, em seu art. 5º, XLIII (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenário, que declarara incidentalmente a inconstitucionalidade do óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de tráfico ilícito de droga.
HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 6.9.2011. (HC-101919)
Em conclusão, a 1ª Turma deferiu, por maioria, habeas corpus para desclassificar o delito de homicídio doloso para culposo na direção de veículo automotor, descrito na revogada redação do art. 302, parágrafo único, V, da Lei 9.503/97 - CTB (“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: ... Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: ... V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos”) — v. Informativo 629. Inicialmente, ressaltou-se que o exame da questão não demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, mas apenas revaloração jurídica do que descrito nas instâncias inferiores. Em seguida, consignou-se que a aplicação da teoria da actio libera in causa somente seria admissível para justificar a imputação de crime doloso no caso de embriaguez preordenada quando ficasse comprovado que o agente teria se inebriado com o intuito de praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo, o que não ocorrera na espécie dos autos. Asseverou-se que, nas hipóteses em que o fato considerado doloso decorresse de mera presunção em virtude de embriaguez alcoólica eventual, prevaleceria a capitulação do homicídio como culposo na direção de veículo automotor em detrimento daquela descrita no art. 121 do CP. O Min. Marco Aurélio acrescentou que haveria norma especial a reger a matéria, com a peculiaridade da causa de aumento decorrente da embriaguez ao volante. Sublinhou que seria contraditória a prática generalizada de se vislumbrar o dolo eventual em qualquer desastre de veículo automotor com o resultado morte, porquanto se compreenderia que o autor do crime também submeteria a própria vida a risco. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que denegava a ordem por reputar que a análise de ocorrência de culpa consciente ou de dolo eventual em processos de competência do tribunal do júri demandaria aprofundado revolvimento da prova produzida no âmbito da ação penal.
HC 107801/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 6.9.2011. (HC-107801)
A 1ª Turma denegou habeas corpus em que requerido o trancamento de ação penal, ante a aplicação do princípio da insignificância, em favor de acusado pela suposta prática do crime de furto de quadro denominado “disco de ouro”. A defesa sustentava atipicidade da conduta, porque o bem possuiria valor apenas sentimental e teria sido restituído integralmente ao ofendido. De início, salientou-se que o acusado praticara o delito com invasão de domicílio e ruptura de barreira, o que demonstraria tanto a sua ousadia quanto o alto grau de reprovabilidade do seu comportamento. Aduziu-se que aquela conduta, por si só, não se enquadraria dentre os vetores que legitimariam a aplicabilidade do referido postulado. Asseverou-se, ainda, que o objeto subtraído seria dotado de valor inestimável para a vítima. Reputou-se não ter havido a restituição, porquanto o agente fora encontrado nas imediações do local do delito, logo após a ocorrência deste. O Min. Luiz Fux acrescentou que a aplicação do princípio da bagatela deveria levar em conta o valor da res furtiva para o sujeito passivo do crime. Frisou que, no caso, o ofendido recebera a premiação do “disco de ouro” após muito esforço para se destacar no meio artístico. Logo, explicitou que não se poderia cogitar insignificante a conduta do acusado sob qualquer ângulo.
HC 107615/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011. (HC-107615)
A 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de paciente que fora conduzido à presença de autoridade policial, para ser inquirido sobre fato criminoso, sem ordem judicial escrita ou situação de flagrância, e mantido custodiado em dependência policial até a decretação de sua prisão temporária por autoridade competente. A impetração argumentava que houvera constrangimento ilegal na fase inquisitiva, bem como nulidades no curso da ação penal. Em conseqüência, requeria o trancamento desta. Verificou-se, da leitura dos autos, que esposa de vítima de latrocínio marcara encontro com o paciente, o qual estaria na posse de cheque que desaparecera do escritório da vítima no dia do crime. A viúva, então, solicitara a presença de policial para acompanhar a conversa e, dessa forma, eventualmente, chegar-se à autoria do crime investigado. Ante as divergências entre as versões apresentadas por aquela e pelo paciente, durante o diálogo, todos foram conduzidos à delegacia para prestar esclarecimentos. Neste momento, fora confessado o delito. Assentou-se que a própria Constituição asseguraria, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. O art. 6º, II a VI, do CPP, por sua vez, estabeleceria as providências a serem tomadas pelas autoridades referidas quando tivessem conhecimento da ocorrência de um delito. Assim, asseverou-se ser possível à polícia, autonomamente, buscar a elucidação de crime, sobretudo nas circunstâncias descritas. Enfatizou-se, ainda, que os agentes policiais, sob o comando de autoridade competente (CPP, art. 4º), possuiriam legitimidade para tomar todas as providências necessárias, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. Observou-se que seria desnecessária a invocação da teoria dos poderes implícitos.
HC 107644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.9.2011. (HC-107644)
Passou-se, em seguida, à análise das demais alegações do impetrante. No tocante ao uso de algemas, entendeu-se que fora devidamente justificado. Afastou-se a assertiva de confissão mediante tortura, porquanto, após decretada a prisão temporária, o paciente fora submetido a exame no Instituto Médico Legal, em que não se constatara nenhum tipo de lesão física. Assinalou-se não haver evidência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pelo paciente e do pedido de diligências, requeridos a destempo, haja vista a inércia da defesa e a conseqüente preclusão dos pleitos. Além disso, consignou-se que a jurisprudência desta Corte firmara-se no sentido de não haver cerceamento ao direito de defesa quando magistrado, de forma fundamentada, lastreada em elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória. Explicitou-se que a defesa do paciente não se desincumbira de indicar, oportunamente, quais elementos de provas pretendia produzir para absolvê-lo. Desproveu-se, também, o argumento de que houvera inversão na ordem de apresentação das alegações finais, porque a magistrada, em razão de outros documentos juntados pela defesa nessa fase, determinara nova vista dos autos ao Ministério Público, o que não implicaria irregularidade processual. Considerou-se que, ao contrário, dera-se a estrita observância aos princípios do devido processo legal e do contraditório. Ademais, reputou-se suficientemente motivada a prisão cautelar. O Min. Dias Toffoli acompanhou o relator, ante a peculiaridade da espécie. Acrescentou que a condução coercitiva do paciente visara a apuração de infração penal gravíssima, em vista de posse de objeto de subtração que estivera em poder da vítima antes de sua morte. Mencionou que se poderia aplicar, à situação dos autos, a teoria dos poderes implícitos. Apontou que alguns teóricos classificariam esse proceder, que não teria significado de prisão, como custódia ou retenção. Por fim, destacou que o STJ desprovera o último recurso do réu, mediante decisão transitada em julgado. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem.
HC 107644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.9.2011. (HC-107644)
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma proveu, por maioria, recurso extraordinário para determinar a devolução, aos recorrentes, de contribuições pagas a fundo de reserva, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais. Tratava-se de recurso em que se discutia o direito, ou não, à restituição de contribuições recolhidas de servidores para fundo de pensão facultativo (montepio), extinto unilateralmente pela Administração antes do óbito de parte dos filiados. Impugnava-se acórdão do tribunal de justiça que afastara a responsabilidade estadual pelos ônus decorrentes da citada ruptura, ao fundamento de que as obrigações previstas durante a vigência do fundo teriam sido cumpridas e, não tendo ocorrido a morte dos aderentes, haveria mera expectativa de direito — v. Informativos 572 e 611. Aduziu-se que o plano, desde sua instituição, sempre fora custeado pelas contribuições dos participantes, em decorrência de sua adesão facultativa, e que esse fundo não excluíra ou substituíra a existência do regime obrigatório de previdência, custeado pelo sistema estadual. Fixadas essas premissas, esclareceu-se que os recorrentes, ao aderirem ao plano de pensão, estabeleceram uma relação jurídica com o Estado e iniciaram o adimplemento de suas obrigações (pagamento de contribuições mensais). Assinalou-se que, decorrido tempo superior a duas décadas desde a edição da lei que criara o plano de pensão, o próprio Estado o extinguira (por meio de novo ato legislativo), garantindo a manutenção dos benefícios apenas aos dependentes dos participantes que já estavam no gozo das pensões.
RE 486825/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 6.9.2011. (RE-486825)
Consignou-se que, na presente situação, estaria evidenciado o caráter mescladamente tributário e securitário da relação jurídica, haja vista que, embora gerido pelo Estado, o plano de pensão complementar era facultativo. Nada obstante, asseverou-se que, independentemente da natureza jurídica do instituto, seria incontroversa a existência de uma relação jurídico-obrigacional. Ao salientar que lei posterior fizera retroagir sua eficácia temporal para impedir a produção dos efeitos futuros de ato jurídico anteriormente consolidado, entendeu-se violada a garantia constitucional do inciso XXXVI do art. 5º da CF — a qual não admite a possibilidade de nova lei suprimir todos os efeitos válidos e todas as relações jurídicas legitimamente estabelecidas sob o regime de lei anterior —, caracterizada uma das mais eminentes expressões do protoprincípio da segurança jurídica. Ademais, tendo em conta que a existência do plano de pensão por prolongado lapso de tempo conferira tônus de estabilidade à relação entre os recorrentes e o Estado, reputou-se que o dano suportado pelos servidores e derivado do rompimento unilateral pela Administração do plano de pensão consubstanciaria direito à indenização, na forma do art. 37, § 6º, da CF, sob pena de se chancelar o enriquecimento estatal sem causa. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que negavam provimento ao apelo extraordinário. Este último, por considerar, como de seguro, a natureza do montepio, que garantiria aos beneficiados cobertura ao evento morte durante o sistema de pensão especial.
RE 486825/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 6.9.2011. (RE-486825)
É possível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que haja absolvição da pessoa física relativamente ao mesmo delito. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma manteve decisão de turma recursal criminal que absolvera gerente administrativo financeiro, diante de sua falta de ingerência, da imputação da prática do crime de licenciamento de instalação de antena por pessoa jurídica sem autorização dos órgãos ambientais. Salientou-se que a conduta atribuída estaria contida no tipo penal previsto no art. 60 da Lei 9.605/98 (“Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”). Reputou-se que a Constituição respaldaria a cisão da responsabilidade das pessoas física e jurídica para efeito penal (“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. ... § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”).
RE 628582 AgR/RS rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011. (RE-628582)
Em conclusão, a 2ª Turma concedeu a ordem para afastar o óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito a estrangeiro não residente no país. Na espécie, a Min. Ellen Gracie pedira vista dos autos e, em virtude de sua aposentadoria, a defensoria pública requerera a solução da lide. Nesta assentada, o relator confirmou seu voto. Consignou, de início, que o fato de o estrangeiro não possuir domicílio no território brasileiro não afastaria, por si só, o benefício da substituição da pena. Mencionou haver jurisprudência antiga desta Corte segundo a qual a residência seria apenas um ponto para aplicação espacial da Constituição. Não se trataria, pois, de critério que valorizasse a residência como elemento normativo em si mesmo. Assentou que a interpretação do art. 5º, caput, da CF não deveria ser literal, porque, de outra forma, os estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de todos os direitos fundamentais. Ressaltou a existência de direitos assegurados a todos, independentemente da nacionalidade do indivíduo, porquanto considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana. Alguns direitos, porém, seriam dirigidos ao indivíduo como cidadão, tendo em conta a situação peculiar que o ligaria à pátria. Assim, os direitos políticos pressuporiam exatamente a nacionalidade brasileira.
HC 94477/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (HC-944477)
Direitos sociais, como o direito ao trabalho, tenderiam a ser também não inclusivos dos ádvenas sem residência no país. Ademais, afirmou que seria no âmbito dos direitos chamados individuais que os direitos do estrangeiro não residente ganhariam maior significado. Nesse ponto, concluiu que o fato de o paciente não possuir domicílio no Brasil não legitimaria a adoção de tratamento distintivo e superou essa objeção. Em seguida, o relator verificou que o suposto fato delituoso ocorrera na vigência da Lei 6.368/76, o que, portanto, permitiria a aplicação do entendimento consagrado no STF, no sentido de ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos desde que o fato fosse anterior à Lei 11.343/2006. Salientou que a Lei 9.714/98 — mediante a qual foi ampliado o rol de penas restritivas de direitos, no ordenamento jurídico brasileiro — não conteria norma específica que proibisse o benefício legal pretendido para os crimes hediondos, mas apenas restringiria essa possibilidade para os crimes que envolvessem violência ou grave ameaça à pessoa, como defluiria do art. 44, I, do CP (“As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”) — v. Informativo 594. Por fim, o Colegiado determinou o retorno dos autos para que o juiz da execução penal decida sobre o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP.
94477/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (HC-944477)
A 2ª Turma resolveu questão de ordem, em extradição requerida pelo Estado da Romênia, para revogar prisão preventiva com a expedição de alvará de soltura do extraditando. No caso, a defesa alegara ser inadequada e desproporcional a detenção cautelar, além de completamente desnecessária ao fim que se propunha. Destacou-se que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que a detenção em causa constituiu requisito de procedibilidade da ação extradicional. Reputou-se, no entanto, que esse entendimento jurisprudencial teria sido mitigado pela Corte em outro julgado diante da injustificada demora na segregação do extraditando. Asseverou-se que não se poderia fazer da prisão preventiva para fins de extradição uma dura e fria negativa de acesso aos direitos e garantias processuais de base constitucional e enfaticamente proclamados em tratados internacionais de que o Brasil faz parte. Frisou-se não haver nos autos risco processual ou à coletividade pelo fato em si da liberdade do extraditando, ante a primariedade do agente e por residir há mais de 7 anos no Brasil, com vínculo laboral formal e residência própria no país. Aduziu-se a necessidade de se dar especialíssima proteção à família, porque a manutenção da custódia poderia implicar a total desassistência material de sua esposa e de seu filho brasileiro menor de idade. Por fim, estabeleceu-se que a medida conteria as seguintes cautelas: a) depósito do passaporte do nacional romeno no STF; b) impossibilidade de sair do Estado do Rio de Janeiro sem autorização do relator destes autos; c) compromisso de comparecer semanalmente à seção judiciária de seu domicílio, para dar conta de suas atividades; d) compromisso de atender todo e qualquer chamamento judicial. Precedente citado: Ext 1054 QO/EUA (DJe de 3.2.2009).
Ext 1254 QO/Romênia, rel. Min. Ayres Britto, 6.9.2011. (EXT-1254)
A 2ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a nulidade de sentença condenatória por crime de falso, sob a alegação de estar fundamentada em prova ilícita, consubstanciada em exame grafotécnico a que o paciente se negara realizar. Explicitou-se que o material a partir do qual fora efetuada a análise grafotécnica consistira em petição para a extração de cópias, manuscrita e formulada espontaneamente pelo próprio paciente nos autos da respectiva ação penal. Consignou-se inexistir ofensa ao princípio da proibição da auto-incriminação, bem assim qualquer ilicitude no exame grafotécnico. Salientou-se que, conforme disposto no art. 174, II e III, do CPP, para a comparação de escritos, poderiam servir quaisquer documentos judicialmente reconhecidos como emanados do punho do investigado ou sobre cuja autenticidade não houvesse dúvida. Em seguida, aduziu-se que a autoridade poderia requisitar arquivos ou estabelecimentos públicos do investigado, a quem se atribuíra a letra. Assentou-se que o fato de ele se recusar a fornecer o material não afastaria a possibilidade de se obter documentos. Ademais, mesmo que se entendesse pela ilicitude do exame grafotécnico, essa prova, por si só, não teria o condão de macular o processo. Por fim, em relação à dosimetria, assinalou que o STF já tivera a oportunidade de afirmar entendimento no sentido de que, uma vez reconhecida a continuidade delitiva, a exasperação da pena, a teor do que determina o art. 71 do CP, ocorreria com base no número de infrações cometidas.
HC 99245/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (HC-99245)
Em julgamento conjunto, a 2ª Turma denegou mandados de segurança impetrados contra atos do Procurador-Geral da República, consistentes na exigência de testes de aptidão física e de direção veicular, na realização de Concurso Público destinado ao provimento de cargos de Técnico de Apoio Especializado/Segurança e de Técnico de Apoio Especializado/Transporte, dos quadros do Ministério Público da União – MPU. As impetrações alegavam ausência de previsão dessas exigências na Lei 11.415/2006, que disciplina as carreiras dos servidores do MPU, ou na Portaria PGR/MPU 68/2010, que fixa as atribuições básicas e os requisitos de investidura. Aduziam ainda, em algumas ações, que as aptidões exigidas não se coadunavam com as atribuições dos cargos pleiteados. Nos casos, alguns impetrantes foram reprovados na 2ª fase do certame, denominada “Teste de Aptidão Física” e outros, na 3ª fase, denominada “Teste de Direção Veicular”, após devidamente aprovados na prova objetiva. Consignou-se que a Lei 11.415/2006 — ao estabelecer a necessidade de “provas” para o ingresso no MPU, sem especificá-las, e ao determinar que as atribuições dos cargos fossem fixadas por regulamento — permitira que as referidas “provas” fossem elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo, o que atenderia de forma direta aos ditames constitucionais. Apontou-se que as atribuições previstas para o cargo de motorista e também aquelas para a área de segurança demandariam condicionamento físico adequado, o que demonstraria a estrita pertinência da exigência do teste de aptidão física com as atribuições do cargo. Destacou-se que, além de pertinente às prerrogativas do cargo de motorista, seria legítimo à Administração Pública selecionar candidatos com a melhor qualificação, podendo impor não somente a mera apresentação da carteira nacional de habilitação específica, como a comprovação, na prática, de habilidade na condução de veículos. Por derradeiro, julgaram-se prejudicados os agravos regimentais interpostos e cassaram-se as liminares anteriormente concedidas.
MS 30130/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-30130)
MS 30242/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-30242)
MS 29945/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.9.2011. (MS-29945)
| Sessões | Ordinárias | Extraordinárias | Julgamentos |
| Pleno | — | 8.9.2011 | 11 |
| 1ª Turma | 6.9.2011 | — | 166 |
| 2ª Turma | 6.9.2011 | — | 194 |
DJe de 5 a 9 de setembro de 2011
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 637.135-BA
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Coisa julgada. Limites. Acordo extrajudicial. Juntada. Embargos à execução. Preclusão. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto discussão sobre os limites da coisa julgada em decorrência de juntada de acordo, celebrado antes da propositura da ação de conhecimento, mas levado aos autos somente na fase dos embargos à execução, versa sobre tema infraconstitucional.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 642.682-SP
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Extraordinário. Adicional de insalubridade. Lei Complementar Estadual nº 432/1985. Extensão. Policiais militares inativos. Precedentes. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 642.890-DF
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Extraordinário. Auxílio-invalidez. Fórmula de cálculo. Alteração. Servidores públicos militares. Relevância do tema. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre constitucionalidade de decisão que, em face dos princípios constitucionais da legalidade e da irredutibilidade de vencimentos, afastou a incidência da Portaria 931/MD-2005, a qual alterou a fórmula de cálculo do auxílio-invalidez para os servidores militares, por entender que a referida portaria importou diminuição do valor global dos proventos.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE C/ AGRAVO N. 637.607-RS
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Gratificação Especial de Retorno à Atividade – GERA. Redução legal. Vigência da lei redutora. Reingresso de servidores públicos. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição a redução da Gratificação Especial de Retorno à Atividade – GERA, se o ingresso ou reingresso dos servidores públicos, aos quadros do CVMI, ocorreu após a edição da Lei Estadual 10.916/1997.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE COM AG. N. 640.671-RS
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Competência dos juizados especiais. Complexidade da prova. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a competência dos juizados especiais, face à alegação de ser necessária a produção de prova complexa para o deslinde da controvérsia submetida ao Poder Judiciário, versa sobre tema infraconstitucional.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE C/ AGRAVO N. 640.713-PR
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Cláusulas previstas em contrato. Abusividade. Código de Defesa do Consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto declaração por decisão judicial da abusividade do percentual da taxa de administração previsto em cláusula de contrato de consórcio, versa sobre tema infraconstitucional.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE C/ AGRAVO N. 643.085-SP
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Exibição de documentos. Extratos bancários. Instituição financeira. Direito do consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto dever de as instituições financeiras entregarem os extratos de conta poupança aos respectivos titulares, quando solicitados, versa sobre tema infraconstitucional.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 642.442-RS
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Imunidade tributária. Entidade beneficente de assistência social. Requisitos legais. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto o preenchimento dos requisitos impostos pelo art. 55 da Lei 8.212/1991, aptos a caracterizar pessoa jurídica como entidade beneficente de assistência social, para efeitos de reconhecimento de imunidade tributária, versa sobre tema infraconstitucional.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE C/ AGRAVO N. 640.514-SP
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Ajuda de custo. Reajuste. Atualização. Final de cada exercício. Lei Municipal 4.823/1996. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto o reajuste da ajuda de custo instituída pelo artigo 12 da Lei Municipal 4.823/1996, com base nos parâmetros do Decreto Municipal 19.844/1997, versa sobre tema infraconstitucional.
REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 838.194-RS
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Serviço Militar. Estudante de medicina. Dispensa por excesso de contingente. Nova convocação. Relevância do tema. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre a convocação, após conclusão do curso, de estudante de medicina dispensado do serviço militar obrigatório por excesso de contingente.
REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 845.156-MS
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Verba paga a título de plantão na área de saúde. Reflexos. Décimo terceiro salário. Adicional de férias. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a incidência de verba paga a título de plantão na área de saúde na base de cálculo do décimo terceiro salário e do adicional de férias, versa sobre tema infraconstitucional.
REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 846.803-SP
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Execução Fiscal. Prosseguimento. Certidão de Dívida Ativa supostamente ilíquida. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto possibilidade de se prosseguir em execução fiscal lastreada em Certidão de Dívida Ativa, supostamente ilíquida, por cobrar, entre outras, taxa declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, versa sobre tema infraconstitucional.
Decisões Publicadas: 12
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
Músico – Livre Exercício Profissional – Liberdade de Expressão Artística – Ordem dos Músicos – Inscrição – Desnecessidade (Transcrições)
RE 509409/SP*
EMENTA: CONSELHO PROFISSIONAL. ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO PARA EFEITO DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ARTÍSTICA. INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIBERDADES CONSTITUCIONAIS DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA (CF, ART. 5º, IX) E DE OFÍCIO OU PROFISSÃO (CF, ART. 5º, XIII). SIGNIFICADO E ALCANCE DESSAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS. ARTE E CULTURA, QUE REPRESENTAM EXPRESSÕES FUNDAMENTAIS DA LIBERDADE HUMANA, CONSTITUEM DOMÍNIOS INTERDITADOS À INTERVENÇÃO, SEMPRE PERIGOSA E NOCIVA, DO ESTADO. A QUESTÃO DA LIBERDADE PROFISSIONAL E A REGULAÇÃO NORMATIVA DE SEU EXERCÍCIO. PARÂMETROS QUE DEVEM CONFORMAR A AÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO NO PLANO DA REGULAMENTAÇÃO PROFISSIONAL: (a) NECESSIDADE DE GRAU ELEVADO DE CONHECIMENTO TÉCNICO OU CIENTÍFICO PARA O DESEMPENHO DA PROFISSÃO E (b) EXISTÊNCIA DE RISCO POTENCIAL OU DE DANO EFETIVO COMO OCORRÊNCIAS QUE PODEM RESULTAR DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE SE CONSOLIDARAM DESDE A CONSTITUIÇÃO DE 1891. LIMITES À AÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO, NOTADAMENTE QUANDO IMPÕE RESTRIÇÕES AO EXERCÍCIO DE DIREITOS OU LIBERDADES OU, AINDA, NOS CASOS EM QUE A LEGISLAÇÃO SE MOSTRA DESTITUÍDA DO NECESSÁRIO COEFICIENTE DE RAZOABILIDADE. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA LEGAL DE INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL E DE PAGAMENTO DE ANUIDADE, PARA EFEITO DE ATUAÇÃO PROFISSIONAL DO MÚSICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.
DECISÃO: A controvérsia jurídica objeto deste processo já foi dirimida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o RE 414.426/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, fixou entendimento consubstanciado em acórdão assim ementado:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO PROFISSIONAL E LIBERDADE DE EXPRESSÃO. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO EM CONSELHO PROFISSIONAL. EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 5º, IX e XIII, DA CONSTITUIÇÃO.
Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.” (grifei)
A vigente Constituição da República, observando tradição inaugurada com a Carta Política do Império do Brasil (art. 179, n. 24), que foi reafirmada pelos sucessivos estatutos constitucionais (CF/1891, art. 72, § 24; CF/1934, art. 113, n. 13; CF/1937, art. 122, n. 8; CF/1946, art. 141, § 14; CF/1967, art. 150, § 23; CF/1969, art. 153, § 23), proclama e assegura a liberdade de profissão, dispondo, em seu art. 5º, inciso XIII, ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Tratando-se de norma revestida de eficácia contida (ou restringível), mostra-se constitucionalmente lícito, ao Estado, impor exigências, que, veiculando requisitos mínimos de capacidade e estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, condicionem o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão.
Essa competência constitucional, no entanto, não confere ao Estado poder absoluto para legislar sobre o exercício de qualquer atividade profissional, pois essa especial prerrogativa de ordem jurídico-institucional só se legitima quando o Poder Público, ao regulamentar o desempenho de certa atividade profissional, toma em consideração parâmetros fundados em razões de interesse público, como aquelas que concernem à segurança, à proteção e à saúde das pessoas em geral.
Vê-se, portanto, que apenas razões de interesse público podem legitimar a regulação normativa, por parte do Estado, de qualquer ofício, trabalho ou profissão.
Isso significa que, se é certo que o cidadão é livre para escolher qualquer profissão, não é menos exato que essa escolha individual, para concretizar-se, deve observar as condições de capacidade técnica e os requisitos de qualificação profissional ditados por exigências que objetivem atender e proteger o interesse geral da coletividade.
Torna-se evidente, pois, que não é qualquer atividade profissional que poderá ser validamente submetida a restrições impostas pelo Estado, eis que profissões, empregos ou ofícios cujo exercício não faça instaurar situações impregnadas de potencialidade lesiva constituem atividades insuscetíveis de regulação normativa por parte do Poder Público, porque desnecessário, quanto a tais profissões, o atendimento de requisitos mínimos de caráter técnico-científico ou de determinadas condições de capacidade.
Resulta claro que a regulamentação, por lei, de atividades profissionais implica, sempre, o estabelecimento de restrições normativas que interferem no plano da liberdade de ofício ou de profissão. É por tal motivo que a intervenção normativa do Estado na esfera da liberdade profissional somente se legitima quando presentes razões impostas pela necessidade social de preservação e proteção do interesse público, sob pena de essa atividade do Congresso Nacional configurar abuso do poder de legislar, que tem por conseqüência o reconhecimento da inconstitucionalidade do próprio diploma legislativo.
Vale rememorar, no ponto, no sentido que venho de expor, julgado do Supremo Tribunal Federal que reputou incompatível, com o texto da Constituição, a edição de diploma legislativo que restringia, de modo indevido, a liberdade constitucional de profissão: “(...) É inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição Federal, regulamentando e, conseqüentemente, restringindo o exercício de profissão que não pressupõe condições de capacidade” (RTJ 89/367, Rel. p/ o acórdão Min. DÉCIO MIRANDA – grifei).
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de legislação restritiva de direitos e liberdades, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.
A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas ou supressivas incidentes sobre determinados valores básicos (como a liberdade) -, passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como expressivas limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo, como enfatiza, de maneira bastante clara, o magistério da doutrina (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com padrões de razoabilidade.
Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Na realidade, e tal como foi destacado em importante precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RTJ 58/279-283, Rel. Min. THOMPSON FLORES), mesmo nos casos em que se estabeleçam condições de capacidade para o desempenho de atividade profissional, a estipulação normativa de tais requisitos não pode revelar-se arbitrária nem discriminatória, sob pena de injusta frustração da liberdade de exercício de ofício, profissão ou emprego.
Daí a advertência de SAMPAIO DÓRIA (“Comentários à Constituição de 1946”, vol. 4/637, 1960, Max Limonad) sobre os limites constitucionais que incidem sobre o poder normativo do Estado em tema de liberdade profissional:
“A lei, para fixar as condições de capacidade, terá de inspirar-se em critério de defesa social, e não em puro arbítrio. Nem tôdas as profissões exigem condições legais de exercício. Outras, ao contrário, o exigem. A defesa social decide.
Profissões há que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de técnica, só a si mesmo se prejudica.
Outras profissões há, porém, cujo exercício por quem não tenha capacidade técnica, como a de condutor de automóveis, pilotos de navios ou aviões, prejudica diretamente direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em médico-operador, enganando o público, sua falta de assepsia matará o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-céus, sua ignorância em resistência de materiais pode preparar desabamento do prédio e morte dos inquilinos.
Daí, em defesa social, exigir a lei condições de capacidade técnica para as profissões cujo exercício possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vítimas.” (grifei)
É importante salientar, bem por isso, que esse entendimento já fora anteriormente manifestado, sob a égide da Carta Imperial de 1824, por JOSÉ ANTÔNIO PIMENTA BUENO, Marquês de São Vicente (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império”, p. 391, itens ns. 550 e 551, 1978, Senado Federal/Editora UnB), em passagem na qual discorreu sobre a liberdade de escolha e de exercício de trabalho, indústria ou profissão, havendo expendido, então, as seguintes (e pertinentes) considerações:
“A livre escolha e exercício do trabalho, indústria ou profissão, sua livre mudança, ou substituição, a espontânea ocupação das faculdades do homem, tem por base não só o seu direito de liberdade, mas também o de sua propriedade.
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Ele é o senhor exclusivo delas, assim como dos seus capitais que o trabalho anterior tem produzido e economizado; tem pois o livre arbítrio, o direito incontestável de empregar estas forças e recursos como julgar melhor, segundo sua inclinação ou aptidão. Impedir o livre uso desse direito, sua escolha espontânea ou querer forçá-lo a alguma ocupação industrial determinada, seria violar a mais sagrada das propriedades, o domínio de si próprio.
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As únicas restrições que o nosso artigo constitucional estabelece são que o trabalho ou indústria não se oponha aos costumes públicos, ou à segurança ou saúde dos cidadãos. (...).” (grifei)
Torna-se possível extrair, dos precedentes e lições doutrinárias anteriormente referidos, a constatação, tantas vezes destacada e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos proferidos sob a égide da Constituição de 1891 (art. 72, § 24), de que “A liberdade profissional, garantida pela Constituição Federal, de nenhum modo significa que o nacional e o estrangeiro possam exercer profissões liberais para as quais não estejam habilitados de acordo com o que estatuir a lei ordinária” (HC 3.347/MG, Rel. Min. ENÉAS GALVÃO - grifei).
É que, segundo sempre acentuou esta própria Suprema Corte, traduziria verdadeiro contra-senso “reputar inconstitucionais os atos do poder público tendentes a conciliar o interesse do profissional com o da sociedade, protegendo, eficazmente, a vida, a saúde e a propriedade dos habitantes do país” (HC 3.347/MG - grifei).
Note-se, portanto, que o Estado só pode regulamentar (e, em conseqüência, restringir) o exercício de atividade profissional, fixando-lhe requisitos mínimos de capacidade e de qualificação, se o desempenho de determinada profissão importar em dano efetivo ou em risco potencial para a vida, a saúde, a propriedade ou a segurança das pessoas em geral (IVES GANDRA MARTINS/CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/77-78, 1989, Saraiva), a significar, desse modo, que ofícios ou profissões cuja prática não se revista de potencialidade lesiva ao interesse coletivo mostrar-se-ão insuscetíveis de qualquer disciplinação normativa.
Também se revela incompatível com o texto da Constituição - sob pena de reeditar-se a prática medieval das corporações de ofício, abolidas pela Carta Imperial de 1824 (art. 179, XXV) - a exigência de que alguém, para desempenhar, validamente, atividade profissional, tenha que se inscrever em associação ou em sindicato para poder exercer, sem qualquer restrição legal, determinada profissão.
Se se revisitar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada já sob a égide da Constituição de 1891, constatar-se-á que, embora possível a regulamentação profissional, não pode o legislador, contudo, discipliná-la com apoio em critérios arbitrários, destituídos de razoabilidade e evidenciadores, por isso mesmo, de transgressão ao postulado do livre exercício de profissão ou ofício.
Expressivo dessa orientação é o julgamento que esta Corte proferiu na Representação nº 930/DF, Rel. p/ o acórdão Min. RODRIGUES ALCKIMIN, em decisão assim ementada:
“Lei nº 4.116, de 27.8.62. – Inconstitucionalidade. Exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão (C.F., art. 153, § 23).
É inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição Federal, regulamentando e conseqüentemente restringindo exercício de profissão que não pressupõe ‘condições de capacidade’.
Representação procedente ‘in totum’.” (grifei)
Extremamente significativo, por sua densidade e fundamentação, o voto então proferido pelo saudoso Ministro RODRIGUES ALCKIMIN, de que extraio o seguinte fragmento:
“Assegura a Constituição, portanto, a liberdade do exercício de profissão.
Essa liberdade, dentro do regime constitucional vigente, não é absoluta, excludente de qualquer limitação por via de lei ordinária.
Tanto assim é que a cláusula final (‘observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer’) já revela, de maneira insofismável, a possibilidade de restrições ao exercício de certas atividades.
Mas também não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que entenda ao exercício de qualquer gênero de atividade lícita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusória e despida de qualquer sentido.
Que adiantaria afirmar ‘livre’ o exercício de qualquer profissão, se a lei ordinária tivesse o poder de restringir tal exercício, a seu critério e alvitre, por meio de requisitos e condições que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse?
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E ainda que, por força do poder de polícia, se possa cuidar, sem ofensa aos direitos e garantias individuais, da regulamentação de certas atividades ou profissões, vale frisar, ainda, que essa regulamentação não pode ser arbitrária ou desarrazoada, cabendo ao Judiciário a apreciação de sua legitimidade.
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Quais os limites que se justificam, nas restrições ao exercício de profissão?
Primeiro, os limites decorrentes da exigência de capacidade técnica. (...).
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(...) São legítimas, conseqüentemente, as restrições que imponham demonstração de capacidade técnica, para o exercício de determinadas profissões. De profissões que, realmente, exijam conhecimentos técnicos para o seu exercício. (...).
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Tais condições (de capacidade técnica, moral, física, ou outras) hão de ser sempre exigidas pelo interesse público, jamais pelos interesses de grupos profissionais ou de determinados indivíduos. (...).
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No Brasil, a Constituição do Império, depois de assegurar a liberdade de trabalho ‘que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e saúde dos cidadãos’, declarou abolidas ‘as corporações de ofícios, seus juízes, escrivães e mestres’. E o princípio constitucional assegurador da liberdade do exercício de profissão foi mantido nas Constituições de 1891, de 1934, de 1946. (...).
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O direito constitucional brasileiro, portanto, assegura a liberdade do exercício profissional, com o que exclui a existência de corporações monopolísticas ou de outorga de privilégios a sociedades ou grupos. Permite que se condicione o exercício profissional ao preenchimento de requisitos de capacidade (...), requisitos ditados pelo interesse público, unicamente. (...).
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Do exposto se pode concluir:
a) A Constituição Federal assegura a liberdade de exercício de profissão. O legislador ordinário não pode nulificar ou desconhecer esse direito ao livre exercício profissional (...). Pode somente limitar ou disciplinar esse exercício pela exigência de condições de capacidade, pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos técnicos ou a requisitos especiais, morais ou físicos.
b) Ainda no tocante a essas condições de capacidade, não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de polícia das profissões, sem atender ao critério da razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público, para julgá-las legítimas ou não.
c) A liberdade do exercício de profissão se opõe à restauração de corporações de ofício, que se reservem privilégios e tenham o monopólio de determinadas atividades. Se não se impede a associação para defesa dos interesses dos grupos profissionais, a ninguém se pode exigir que ingresse em associação ou que se faça registrar em sindicato para poder exercer a profissão. (...).” (grifei)
Essa mesma diretriz foi reafirmada, já agora sob a vigente Constituição, no julgamento plenário do RE 511.961/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, em decisão que restou consubstanciada, no ponto, em acórdão assim ementado:
“(...) A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das ‘condições de capacidade’ como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. (...). A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial.
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(...) A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. (...).” (grifei)
Resulta claro, pois, da jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal consolidou em tema de liberdade constitucional de profissão, emprego ou ofício, que “Há profissões cujo exercício diz, diretamente, com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão e, por isso, a lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade. Fora deste terreno, não podemos admitir exceções, porque estaríamos mutilando o regime democrático da Constituição (...), dando à lei ordinária uma força que não deve e não pode ter”, tal como assinalou JOSÉ DUARTE em preciso magistério sobre tão relevante direito fundamental (“A Constituição Brasileira de 1946”, vol. 3/33-34, 1947, Imprensa Nacional).
Há, ainda, a desautorizar a pretensão do Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil, parte ora recorrente, outro fundamento de ordem igualmente constitucional.
Refiro-me ao fato de que a exigência de inscrição, nos quadros da Ordem dos Músicos do Brasil, para efeito de exercício da atividade profissional de músico, conflita, de modo ostensivo, com a prerrogativa constitucional que assegura, a qualquer pessoa, o livre exercício da atividade artística, independentemente de qualquer controle estatal.
Com efeito, a Constituição da República proclama, de maneira enfática, ser “livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (CF, art. 5º, IX).
A liberdade de expressão artística não se sujeita a controles estatais, pois o espírito humano, que há de ser permanentemente livre, não pode expor-se, no processo de criação, a mecanismos burocráticos que imprimam restrições administrativas, que estabeleçam limitações ideológicas ou que imponham condicionamentos estéticos à exteriorização dos sentimentos que se produzem nas profundezas mais recônditas da alma de seu criador.
Daí a observação do notável ensaísta e escritor mexicano OCTAVIO PAZ (“O Arco e a Lira”) no sentido de que nada se revela mais nocivo e estéril do que a intervenção do Estado nos domínios da cultura, da arte e do pensamento, que representam expressões fundamentais da própria liberdade humana.
Isso significa, no contexto de nosso sistema normativo, que não se mostra constitucionalmente aceitável nem se revela juridicamente compatível com o modelo consagrado em nosso estatuto fundamental a imposição, pelo Poder Público, de indevidas restrições ao processo de exteriorização das obras artísticas.
Examinada a questão sob tal perspectiva (que revela a existência de permanente estado de tensão dialética entre o exercício do poder e a prática da liberdade artística), mostra-se de inteira procedência a afirmação de BRUNO MONTEIRO DE CASTRO AMARAL (“A Inexigibilidade de Filiação dos Músicos à Ordem dos Músicos do Brasil e a Ilegalidade da Nota Contratual Instituída pela Portaria nº 3.347/1986 do MTPS”, “in” Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª Quinzena de Janeiro de 2010, vol. I/36-35):
“A Constituição consagra, entre os direitos e garantias fundamentais, a liberdade de manifestação artística: ‘Art. 5º, [...] IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; [...]’.
Mais adiante, a Carta consagra a liberdade de exercício profissional nos seguintes termos: ‘Art. 5º [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...]’.
Por óbvio, o exercício de atividade artística não pode estar sujeito a qualquer espécie de qualificação profissional estabelecida em lei. A arte, como atividade de criação, independe de prévios conhecimentos técnicos. É perfeitamente plausível que alguém que jamais tenha se submetido a qualquer espécie de curso ou treinamento transforme-se, por talento e dedicação próprios, em um grande artista - pintor, escultor, ator, músico. O Brasil é exemplo vivo desta realidade: grandes nomes da MPB jamais freqüentaram cursos e tiveram nenhuma ou pouquíssimas noções de teoria musical, embora não se questione a qualidade e a aceitação daquilo que produzem.
Então, se a atividade artística prescinde de qualificação técnica - não apenas pelo fato de o talento e a dedicação suprirem os estudos, mas, sobretudo, porque o exercício desta atividade não gera qualquer risco de dano a terceiros (ao contrário de áreas como medicina, advocacia, engenharia, etc.) -, a única justificativa para a existência da obrigatoriedade de vinculação a um conselho profissional seria o repudiável exercício da censura: uma vez negada a ‘licença’, o artista encontrar-se-ia impedido de exercer seu ofício. Realmente, esta foi uma prática comum nos tempos de Ditadura (...). Mas não tem cabimento na atual ordem imposta pela Carta de 1988, que é clara ao permitir o exercício da atividade artística ‘independentemente de censura ou licença’.
Portanto, resta evidente, a Constituição de 1988 não recepcionou a Lei nº 3.857/1960 na parte em que esta exige prévia qualificação e inscrição no órgão profissional para o exercício da profissão. Se é livre a manifestação artística, seria de todo descabido cogitar-se em habilitação e registro como condições para o seu exercício.” (grifei)
Presentes as razões que venho de expor, e examinando o acórdão ora recorrido, constata-se que este reflete, com absoluta fidelidade, a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em questão.
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e em face do precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal e, também, de decisão por mim proferida (RE 635.023/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), conheço do presente recurso extraordinário, para negar-lhe provimento.
Publique-se.
Brasília, 31 de agosto de 2011.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
* decisão publicada no DJe de 8.9.2011
INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
5 a 9 de setembro de 2011
TESTEMUNHA - Proteção - Inquérito policial - Colaboração
Lei nº 12.483, de 8.9.2011 - Acresce o art. 19-A à Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. Publicada no DOU de 9.9.2011, Seção 1, p. 1.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) - Prazo Processual - Feriado
Portaria nº 232/STF, de 1.9.2011 - Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal no dia 7 de setembro de 2011. Publicada no DJe/STF de 5.9.2011, n.160, p.214.
Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
CJCD@stf.jus.br
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Secretaria de Documentação
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